La separazione dei poteri che bella favola

La separazione dei poteri  -si sa –  è un principio fondamentale dello stato moderno, parzialmente teorizzato da John Locke e perfezionato da Montesquieu. La divisione dei poteri legislativo, esecutivo, giudiziario sarebbe alla base delle moderne costituzioni degli stati. Oggi altri studiosi più realisti sarebbero propensi a credere che sia fonte di garanzia democratica di uno stato il bilanciamento dei poteri, l’esistenza cioè di più poteri e contropoteri, in modo che il potere non sia accentrato in un sola autorità politica o di governo. Tanto varrebbe allora usare un termine meno eufemistico e parlare di conflitto tendenziale nello stato moderno tra i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.

Invece i Travaglio, i Gomez e i giornalisti de Il Fatto quotidiano stanno sempre a sventolare l’indipendenza della magistratura. Talmente indipendente che io ho letto testualmente anni fa su Il resto del Carlino che un giudice aveva assolto un ladro operante a Bologna, arrestato in flagranza di reato, in precedenza arrestato e giudicato colpevole invece a Roma. Il giudice bolognese si ere difeso sostenendo che appunto un giudice è indipendente da qualsiasi altro giudice, non solo dal potere politico o legislativo

Per essere brevi: il conflitto dei poteri è permanente. Possiamo immaginare l’ambiente in cui si svolge questo conflitto come un imbuto. Ebbene in fondo a questo imbuto c’è sempre il potere giudiziario che mette il tappo e chiude il conflitto, a meno che non ci sia una rivoluzione, cioè una guerra civile. Non siamo affatto troppo lontani dal giudizio di Dio in vigore in Germania nell’età medievale.

Non occorre del resto la mente di un genio per comprendere che se esiste questo conflitto tendenziale, le probabilità maggiori di successo cioè di prevaricazione di un potere sull’altro spettano al potere giudiziario.

La ragione è semplice, perché se è vero che le assemblee elettive del popolo fanno le leggi e i giudici le applicano, è anche vero che un giudice nell’applicare la legge la interpreta e se la interpreta evidentemente si prende una certa fetta di potere legislativo. 

Proporrò due esempi soltanto per chiarire la questione. Qualche anno fa, nell’ambito della legge che permetteva il finanziamento pubblico dei partiti, era invalso all’interno dei partiti l’uso di attribuire a questo o quel personaggio politico una carta di credito o un bancomat. Ora è parsa corretta ai giudici l’interpretazione che tale finanziamento essendo pubblico, fosse ancora nella disponibilità dello stato italiano, una sorta di carta prepagata per permettere agli esponenti di partiti di organizzare eventi intrinseci alla vita dei partiti, comizi, affitto di locali per dibattiti politici ecc.

Ovviamente quando è risultato che i politici si pagavano i biglietti del treno o la benzina per recarsi al proprio collegio elettorale, o in particolari emergenze persino i calzini o le mutande, una grandinata di ridicolo con cui la nostra buona stampa accompagna sempre le imprese di giudici e pubblici ministeri ha coperto l’intera classe politica a tutto vantaggio del prestigio del potere giudiziario, ma anche di quei partiti che fanno delle manette una fonte di successo elettorale. Mi aspetto le critiche e in punta di diritto mi verrà spiegato che quei soldi erano soldi pubblici, da giustificare pubblicamente per scopi pubblici. Mi accontento di rispondere: che fine hanno fatto tutti quei processi e per citare solo un caso: l’ex sindaco di Roma, signor Ignazio Marino, non è stato appena assolto per insussistenza del reato?

L’altro esempio sembrerebbe più semplice, ma anche assai più importante ai fini di una civile convivenza in una nazione assai più grande e potente della nostra. Negli Stati Uniti Il commercio e il possesso delle armi da parte di singoli cittadini è consentito in base al secondo emendamento della Costituzione, presentato nel 1787 e promulgato nel 1791.  Esso recita:

II. A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.

II– Essendo necessaria, per la sicurezza di uno Stato libero, una Milizia ben organizzata, non sarà violato il diritto del popolo di possedere e portare armi.

Ora sembrerebbe che il diritto della gente di possedere e portare delle armi non può essere violato, ma precisamente per potere costituire, come è diritto di un libero stato, una milizia non solo ben organizzata ma anche ben regolata, cioè ordinata.

La ‘Militia’ è termine che indica una formazione armata composta dai cittadini medesimi di uno stato con compiti di difesa tanto da nemici esterni quanto interni, in un tempo in cui una polizia efficiente a protezione di tutti i cittadini non esiste ancora neppure a Londra, ne è indicata con chiarezza nelle pagine di Adam Smith. Il termine si chiarisce nella sua opposizione al termine Standing Army, cioè come esercito di leva contrapposto a un esercito permanente di militari professionisti. Insomma la milizia ben regolata di cui qui si parla è un esercito di coscritti che possono essere chiamati alle armi in caso di pericolo, capace semmai di mantenere l’ordine pubblico in modo permanente. Questa interpretazione può apparire meno semplicistica, se si pensa che con la dichiarazione di indipendenza del 1776 gli americani si stavano liberando, ma in quanto federazione di Liberi stati, dalla condizione di colonia del Regno britannico, e che gli emendamenti alla costituzione del 1787 vennero proposti per timore di prevaricazione da parte di qualcuno dei tredici stati.

Se vi piace, potremmo dire che i singoli stati erano già tendenzialmente sovranisti. Ma, come si vedrà nel seguito, prevarrà una interpretazione contraria da parte della Corte Suprema degli Stati Uniti.